(시사오늘, 시사ON, 시사온=유성환 자유기고가)
허영
1. 헌법상 면책특권에 의해 보호받을 수 있는 국회의원의 면책 행위의 범위
국회의원의 면책특권은 결코 자기목적적인 제도가 아니고, 헌법이론상 대의민주주의가 제대로 기능하기 위한 불가결한 전제 조건으로 정착·발전되어 온 것이기 때문에 그 제도의 해석·운용에서도 대의민주주의의 본질과 기능면에서 이해하는 것이 필요하다.
또 면책특권은 한 나라의 헌법 질서 내에서 절대로 유리된 고립적 제도가 아니고 다른 헌법상의 제도와 이념적·기능적으로 연관성을 갖는 것이기 때문에 헌법의 통일성의 시각에서 이해할 필요가 있다.
이러한 두 가지 점을 검토의 바탕으로 삼을 때, 국회의원이 국회에서 예정된 의사 일정에 따라 행할 직무상 발언 내용을 발언 전에 국회 기자실에 배포한 행위는 마땅히 면책 행위의 범위에 포함된다고 판단된다.
이 같은 결론의 주된 논거는 다음과 같다.
첫째, 의사 공개의 원칙(제86조)에 의해서 운영되는 국회의 각종 합의 내용은 국회 스스로가 비공개를 결정하지 않는 한 마땅히 공개되어야 하고, 또 모든 국민은 알 권리에 의해서 국회에서 행해진 발언과 의결에 관해서 정보를 수집할 권리를 가지며 그 정보를 토대로 참정권을 행사하게 된다. 나아가 각종 보도 매체는 보도의 자유에 의해 국회의 회의 내용을 정확하게 보도할 권리와 의무를 가지고 있다. 따라서 국회의원이 국회에서 직무상 행할 발언 내용이 동질성을 유지하는 한, 그리고 그 발언을 행한 국회의 회의가 비공개 회의로 결정되지 아니한 한 면책 행위의 범위에 포함된다고 볼 수 있다. 우리 헌법의 면책특권에 관한 규정(제81조)을 해석하는 데 있어서는 헌법이 정하는 의사 공개의 원칙(제86조)과 규범조화적인 해석이 반드시 요청되기 때문이다.
둘째, 면책특권(Indemnität)은 불체포특권(Immunität)과 달라서 국회의 의결에 의해서도 무효될 수 없는 절대적인 권리이기 때문에 국회의원의 임기 중뿐 아니라 임기가 끝난 후에도 계속적인 효력을 갖는 대의제도의 기본이 되는 제도라는 점을 감안할 때, 면책특권의 효력을 약화시키는 방향의 제도 운영은 절대적인 권리로서의 이 제도의 본질과 조화되기가 어렵다고 할 것이다.
국회의원이 국회에서 행한 발언 내용을 면책특권에 의해, 보호해 줌으로써 의회 내의 자유로운 토론과 그에 바탕을 둔 효율적이고 합리적인 정책 결정을 뒷받침해 주기 위한 것이 절대적인 권리로서의 면책특권의 본질이라면 그 발언 내용이 사전에 공표되느냐 사후에 공표되느냐에 따라 면책특권의 효력에 영향을 미칠 수는 없다고 생각된다. 서구 선진국에서도 국회의원이 소속 정당을 대표해서 국회에서 중요 정책 발언을 하려고 하는 경우 사전에 매스컴을 상대로 그 요점을 미리 공표하는 수가 있지만, 그것은 어디까지나 정치 스타일의 문제로 비판을 받는 경우는 있어도 그와 같은 행위가 면책특권에 영향을 미친다고 지적된 사례는 아직은 없는 것으로 알고 있다.
셋째, 헌법이 국회의원에게 면책특권을 인정하는 것은 국회의원으로 하여금 대의민주주의의 이념적 기초인 자유 책임 관계에 입각해서 독자적인 양식과 판단에 따라 의회 활동을 하게 함으로써 국회의원의 발언과 표결의 독립성을 보장해 주기 위한 것이기 때문에 이 같은 제도의 ratio(비율)를 살리는 뜻에서, 면책 행위의 범위를 되도록 넓게 해석하는 것이 서구 자유민주국가의 일반적인 경향이다. 국회의원이 국회의 본회의와 위원회에서 행한 발언과 표결은 말할 것도 없고, 심지어 소속 교섭 단체에서 행한 발언 내용까지를 면책특권으로 보호하려는 것도 그 때문이다. 이러한 정신에 비추어 볼 때 면책특권에 의해서 보호받는 범위는 본회의와 위원회에서 행한 발언내용까지 미치는 것이다. 이러한 정신에 비추어 볼 때 면책특권에 의해서 보호받는 면책 행위의 범위는 본회의와 위원회에서 행한 발언과 표결 행위 그 자체에 국한 되는 것이 아니고, 원내 발언 및 표결과 직접적인 연관성이 있는 대의적 의사 표현 행위까지도 포함된다고 이해하는 것이 바람직하다고 느껴진다. 따라서 국회에서의 예정된 발언 내용을 발언 직전에 국회 취재 기자들에게 알리는 행위는 ‘원내 발언 및 표결과 직접적인 연관성이 있는 대의적 의사 표현 행위’에 포섭될 수 있다고 판단된다.
국회 내에서 직무와 관련하여 행해진 국회의원의 범법 행위에 대한 공소권의 발동문제
예컨대, 서독기본법(제46조 제2항부터 제4항까지)은 국회의원의 ‘불체포특권’뿐 아니라 ‘불소추특권’까지를 함께 규정하고 있기 때문에 국회의원에 대한 국가의 체포 및 소추 행위까지도 국회의 동의를 받도록 되어 있다. 따라서 서독의 법 질서를 따른다면 이 두 번째 조회 사항에 대한 대답은 너무나 자명해진다.
그러나 불소추특권을 제외한 불체포특권만을 명문으로 규정(제80조)하고 있는 우리의 헌법 질서 내에서는 서독과는 사정이 다르다. 우리 헌법이 국회의원에게 보장하는 불체포특권은 범법 행위를 행한 국회의원에 대한 국가의 소추권까지 제한하는 것은 아니기 때문에 국회의원이 저지른 범법 행위라 하더라도 범죄 수사·공소 제기 등 국가의 소추권을 발동할 수 있다고 할 것이다. 다만 국회의원을 체포·구금하는 데는 형법상의 불체포특권을 존중해야 한다.
또 국회의원이 국회 내에서 그 의원으로서 직무와 관련해서 저지른 범법 행위의 경우에도 원칙적으로 소추권의 대상이 된다고 볼 수 있지만, 이 경우에는 그 범법 행위의 유형과 성질에 따라서는 국회의 자율권(제100조)과 국가의 소추권이 조화될 수 있는 방법이 모색되는 것이 바람직하다고 할 것이다.
오늘날 권력분립 또는 평등 사상의 관점에서 심각한 이의가 제기됨에도 불구하고 국회의원의 불체포특권 내지는 불소추특권이 인정되는 주된 헌법정책적인 이유가 이 제도를 통한 국회의 기능과 권위의 유지에 있는 것이라면, 불체포특권 내지 불소추특권은 그 규정 형식이야 어떻든 간에 의원 개개인의 특권이라기보다는 국회라는 대의기관 그 자체의 특권이라고 할 수 있다. 국회만이 이 특권의 주체로 인정되고, 국회의원은 이 특권을 포기할 수 없다는 점에 학자들의 인식이 일치되고 있는 이유도 그 때문이다.
이와 같은 제도의 기능과 본질면에서 볼 때 국회의원의 불소추특권이 규정되어 있지 아니한 우리 헌법 질서 내에서도 적어도 국회의원이 국회 내에서 그 직무와 관련해서 저지른 범법 행위에 대해서는 국가의 소추권보다는 국회의 자율권을 우선시키는 것이 바람직하다고 판단된다.
그렇지만 국회의원의 국회 내 범법 행위를 이유로 하는 국회의원의 체포·구금에 국회가 동의한 경우에는 국회 스스로가 그 자율권을 부정적인 방향으로 행사한 것이라고 해석할 수 있다고 생각한다.
국회의 기능에 대한 사법 심사의 한계
입법 기관의 자율성과 독자성을 보장하고 존중한다는 뜻에서 사법 기능의 권력분립적 한계가 논의되는 것은 현대 헌법학의 보편적인 경향이다.
따라서 사법 기능이 헌법 재판의 형태로 행해지는 경우 이외에는 입법 과정을 비롯한 국회의 기능에 대한 사법 심사가 허용되지 않는다고 하는 것이 오늘날 지배적인 견해이다.
이와 같은 지배적인 견해에 따를 때, 국회의 기관 구성, 회의 진행 방법, 의사 일정의 결의, 의결 절차, 의사 및 의결정족수 등은 국회의 자율권에 속하는 사항들로서 사법적 판단의 대응이 될 수 없다고 할 것이다. 따라서 국회 본회의에서 이루어진 의결의 유효·무효를 가리는 일도 사법적인 판단 사항이 아니라고 생각한다.
구병삭
1. 헌법 제81조의 면책특권은 사법권·검찰권(行政權) 등 타국가 권력으로부터의 간섭을 배제하고, 국민의 대의기관인 국회의 본질적 기능을 충분히 발휘하게 하기 위하여, 의원의 원내 언론 자유를 최대한 보호한 규정이라 할 수 있다.
면책특권의 대상이 되는 행위는 헌법 제81조에 규정된 발언·표결에 한정되지 않고 의원이 직무상 행한 의사 표명 행위 외에 이에 부수된 일체의 불가분적 행위까지 포함된다고 하겠다. 다만 이런 면책특권의 범위에 속하지 아니하는 의원의 위법한, 즉 형벌 법규에 저촉되는 행위에 대해서는 당연히 법원의 재판권 행사 안에 있다.
의원의 행위가 면책특권의 대상인 행위의 범위 내에 있는지 여부에 관한 인정권이 법원에 있다고 하고, 국회에는 없다고 하는 견해가 있으나, 국회 내부의 일은 국회의 자치 문제로서 취급되어야 할 것이다.
특히 의원이 직무상 행한 발언 원고를 발언 전에 국회 기자에게 배부한 행위는 그 발언 원고의 내용·성질에 따라 면책 여부가 결정된다고 하겠다. 만일 중요한 국가 기밀에 관한 사항이라면 그에 대한 발언은 속기록에서 삭제하고 보도에서도 제외되어야 할 것이다. 그러나 우리나라는 아직 이에 대한 구체적 규정의 의사 규칙이 없기 때문에 종종 문제가 되는 것 같다.
그러므로 의원이 국가 기밀 사항이 아닌 발언 원고를 발언 전에 기자실에 배부하는 행위는 의원의 양식 있는 판단에 의한다고 보고, 또 이제까지의 관행에 의하여 보도 자료로서 제공된 것이라면 무방하다고 보겠다. 그 이유는 국회는 회의 내용을 일반 국민에게 공개하여 ‘국민의 알 권리’를 충족시킴으로써 판단을 올바르게 하도록 하여야 하고, 또 이것은 원내에서 의원의 의무 수행에 부수되는 행위라고 볼 수 있기 때문이다(구미에서는 의원의 보조자 즉 비서가 의원의 명령을 받아 행한 행위까지 의원의 의무 행위의 부속적 행위로 보고 있다).
그러나 여기에 국가 기밀이 담겨 있다면, 국가 기밀 여부를 먼저 확정하고(따지고), 만일 중요한 국가 기밀의 누설이라면 면책특권은 인정할 수 없을 것이다. 그런 경우 국회의 속기록에서 삭제하여야 할 것이다. 따라서 기자는 발언 전에 받은 원고라 하더라도 그 것이 확정된 발언(국회에서 발언함으로써 인정됨. 또 원고대로 발언하지 않을 수도 있음)이 아니므로 속기록에 기재된 범위 안에서 보도해야 할 책임이 있다(국회법 제111조 Ⅰ참조). 이와 같이 의원의 발언에 대한 면책특권과 보도의 자유와는 그 책임이 각각 다르다 할 것이다.
2. ① 국회 안에서의 현행범의 체포는 국회법 제148조에, 회의의 질서 유지에 대해서는 국회법 제143조에 각각 규정되어 있으므로 참고되고
② 국회 안에서 의원이 직무와 관련하여 범한 범법 행위에 대하여는 국회의 자율권(특히 징벌권)을 존중하는 의미에서 국회의 고발이 없으면 검찰관은 기소할 수 없고, 또 법원도 재판권의 기능을 하지 않는 것으로 보아야 할 것이다.
국회의 고발이 있어야 비로소 검찰관이 소추할 수 있는 제도는 우리나라 헌법이나 국회법에는 명문 규정이 없지만 관행으로서 확립되어야 할 것이다.
한편 국회의 고발을 기다리지 않고 먼저 검찰관이 기소한 후 국회가 부당하다는 의결로써 의사를 표명하는 방법도 바람직하다는 견해가 있으나, 이렇게 되면 검찰권의 남용이 우려되기 때문에 찬성할 바 못 된다.
3. 국회 본회의 의결의 유효·무효는 해당 의결 사항에 따라 다음과 같이 다르다고 보겠다.
① 위헌 법률의 경우, 그것이 재판의 전제가 되었을 때 법원은 헌법위원회에 위헌 여부의 심사를 제청할 수 있다.
② 법원은 국회 규칙 심사권을 가진다. 즉 국회의 의사와 내부 규율에 관한 규칙에 위헌·위법적인 내용이 있는가의 여부를 심사할 수 있다. 이것은 국회의 자율권에 대한 일종의 견제로 간주된다.
③ 일반적으로 국회에서의 내부 절차를 이유로 사법부와 행정부가 국회 의결의 유효·무효를 결정하는 것은 입법부의 독자적 존재를 부인하는 결과가 되기 때문에 인정될 수 없다. 그러므로 원내 절차에 대해서는 법원의 심사권이 미치지 않는다고 보아야 할 것이다.
결국 국회의 의결은 국회의 자주적 해결의 종국적 결과이므로, 그 결과는 직접 국민의 통제 하에 맡겨져야 할 것이다.(정치 문제 포함).
끝으로 국회에서 의원의 발언 등이 문제된 경우에는 그 국회 자체가 그 문제에 대하여 시시비비의 충분한 찬반대론을 활발히 전개하여야 하고, 거기에 여과된 결론을 이끌어내야 할 것이다. 이때의 궁극적인 수긍 여부는 바로 국민에게 달려 있다.
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